Revistă evaluată, clasificată și aflată în evidenţa C.N.C.S.I.S., Cod 138, nr. de înregistrare 9059/

Transcription

1 Anul 8 / Nr. 4 octombrie - decembrie 2014 Volumul 32 Revistă evaluată, clasificată și aflată în evidenţa C.N.C.S.I.S., Cod 138, nr. de înregistrare 9059/ REVISTA ROMÂNĂ DE ARBITRAJ

2 REVISTA ROMÂNĂ DE ARBITRAJ Fondatori Octavian Căpăţână, Ion Băcanu, Victor Babiuc, Adrian Severin Colegiul Ştiinţific Ion Băcanu, Viorel Mihai Ciobanu, Stanciu Cărpenaru, Viorel Roș, Sergiu Deleanu, Smaranda Angheni, Dragoș Alexandru Sitaru, Marin Voicu, Emmanuel Gaillard, Elena Nossireva, Kreso Puharic, Derek Roebuck, Kaj Hober, Doug Jones Colaboratori Principali Șerban Beligrădeanu, Gheorghe Buta, Cornel Popa, Crenguţa Leaua, Adrian Raţiu, Dan Andrei Popescu, Mihai Șandru, Roxana Munteanu, Ionuţ Popa, Victor Tănăsescu Redactor-şef: Secretar de redacţie: Radu Bogdan Bobei Bazil Oglindă Materialele pentru publicare, precum și corespondenţa vor fi trimise pe adresa: Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ și Industrie a României. Bdul Octavian Goga nr. 2, sector 2, București Fax: ; arbitration@ccir.ro Transmiterea materialelor către redacţia Revistei Române de Arbitraj nu impune obligativitatea publicării acestora. Materialele nepublicate nu se restituie. Corespondenţi internaţionali ai Revistei Române de Arbitraj Europa - Gerold Zeiler (Austria), Piotr Nowaczyk (Polonia), Edouard Bertrand, Alexis Mourre (Franţa), Alejandro Lopez (Spania), Giorgio Meo (Italia), Elena Nossireva (Rusia), Stephan Wilske, Lars Markert (Germania), Derek Roebuck (Marea Britanie), Lavie Tal (Israel), Matthias Scherer, Christoph Brunner; Bernd Ehle (Elveţia), Chister Söderlund (Suedia), Philippe Billiet (Belgia), Annet van Hooft (Olanda), Apostolos Anthimos (Grecia); America de Nord - Ank Santens (S.U.A.); America de Sud - Carlos Matheus Lopez (Peru), Juan Figueroa Valdes (Chile), Arnoldo Wald (Brazilia); Asia - Kun Fan (China), Sabiha Shiraz (Singapore); Africa - Ekpedeme Edem (Nigeria); Orientul Mijlociu - Matei Purice (Emiratele Arabe Unite); Minas Khatchadourian (Qatar).

3 Introductory note Students, arbitration practitioners, lawyers, in-house counsels are kindly invited to share with me the benefits of the so-called ideology of scholarly pragmatism familiar for the development of international commercial arbitration. Such sharing means to not miss legal, business-like and scholarly interpretation of legal concepts used in international arbitral proceedings irrespective of law or rule of law applicable to the substance of dispute. The destruction of the international commercial arbitration may occur if the legal concepts shall not be construed in the context of business and scholarly pragmatism able to facilitate a proper solving of any dispute. It is not easy to focus on the context above when serving as arbitrator or lawyer or in-house lawyer. Notwithstanding, I kindly suggest this way to be followed for the purpose of understanding the core of the socalled ideology of scholarly pragmatism. Radu Bogdan Bobei, Ph.D. Managing Editor Romanian Arbitration Journal

4

5 Cuprins I. STUDII, ARTICOLE, COMENTARII Nulitatea absolută a convenţiei arbitrale încheiate fără autentificarea notarului o extravaganţă a Noului Cod de procedură civilă- Dr. Cosmin Vasile, Violeta Saranciuc Recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine: aplicarea Convenției de la New York de instanțele italiene - Prof. Avv. Aldo Frignani Convenția pentru recunoașterea și executarea silită a sentințelor arbitrale străine (New York, 1958) în jurisdicția portugheză - Duarte G. Henriques Posibilitatea Curţii de Arbitraj de a pronunţa o hotărâre care să înlocuiască consimţământul promitentului vânzător, în cazul refuzului de a încheia contractul de vânzare în faţa notarului public Anca Maria Stîngă Extinderea convenției arbitrale: grupuri de societăți și grupuri de contracte- Dr. Sandra Dinescu II. JURISPRUDENŢĂ ARBITRALĂ Competență Omisiunea desemnării arbitrilor în conținutul clauzei compromisorii caracterul instituțional al arbitrajului pretinsă viciere a consimțământului la semnarea documentului contractual conținând clauza compromisorie comportament contradictoriu al contestatarului clauzei compromisorii caracterul valid și operant al clauzei compromisorii Rezerve exprimate în faza de negociere a contractului cu privire la stipularea clauzei compromisorii neincluderea respectivelor rezerve în conținutul contractului semnarea contractului cu obiecțiuni neacceptarea respectivelor obiecțiuni de către partenerul contractual lipsă de consecințe juridice - existența clauzei compromisorii competența arbitrajului Caracterul de ordine publică al competenței materiale de soluționare a contestației la executare imposibilitatea părților de a deroga de la dispozițiile legale imperative, pe de o parte, imposibilitatea de a stabili, prin clauză compromisorie, o altă competență de soluționare a litigiului, pe de altă parte Invocarea nesocotirii unei obligații nestipulate într-un contract conținând o clauză compromisorie invocarea indirectă, dar neechivocă, a principiilor implicând instituția răspunderii civile delictuale consecințe Nr. 4 (32) I

6 Cuprins III. VARIA Recenzii III.1. UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, United Nations, New York, 2012, 232 pagini III.2.Alexander J.Bělohlávek, Naděžda Rozehnalová(editori), Czech(&Central European) Yearbook of Arbitration, volume 1,The Relationship between Constitutional Values, Human Rights and Arbitration, JurisNet, New York, 2011, 533 pagini II Revista Română de Arbitraj

7 Content I. STUDIES, ARTICLES, COMMENTARIES Absolute Nullity of Arbitration Agreements without Notary s Authentication An Extravagance of the New Civil Procedure Code- Dr. Cosmin Vasile, Violeta Saranciuc Recognition and enforcement of foreign arbitral awards: the application of the New York Convention by Italian courts - Prof. Avv. Aldo Frignani The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards of 1958 in the Portuguese Case Law - Duarte G. Henriques The possibility of the Arbitral Court to issue a decision to replace the consent of the promissory seller in case of a refusal to conclude the sale agreement in front of the notary- Anca Maria Stîngă Extension of the arbitration agreement: Groups of companies and Groups of contracts- Dr. Sandra Dinescu II. ARBITRAL JURISPRUDENCE Competence Failure to appoint the arbitrators in the content of the arbitration clause the institutionalised nature of arbitration alleged vicious consent when signing the contract containing the arbitration clause inconsistent behaviour of the arbitration clause opposing party the validity and effectiveness of the arbitration clause Reserves expressed during the contract negotiation phase for stipulating the arbitration clause not including those reserves in the content of the contract signing the contract with objections the counterparty s nonacceptance of those objections lack of legal consequences the existence of the arbitration clause competence for solving the dispute The public policy nature of the material jurisdiction for solving the request relating to the objection to the enforcement of the award - the parties impossibility to derogate from mandatory legal provisions, on the one hand, the impossibility to set by the way of concluding the arbitration agreement another jurisdiction to solve the dispute, on the other hand Invoking the disregard of an unstipulated obligation in a contract containing an arbitration clause invoking indirectly, but without doubt, the principles involving the liability tort consequences Nr. 4 (32) III

8 Content III. MISCELLANEOUS Book reviews III.1. UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, United Nations, New York, 2012, 232 pages III.2.Alexander J.Bělohlávek, Naděžda Rozehnalová(editori), Czech(&Central European) Yearbook of Arbitration, volume 1,The Relationship between Constitutional Values, Human Rights and Arbitration, JurisNet, New York, 2011, 533 pages IV Revista Română de Arbitraj

9 Sommaire I. ÉTUDES, ARTICLES, COMMENTAIRES La nullité absolue de la convention d arbitrage conclu sans authentification de notaire - une extravagance du Nouveau Code de procédure civile - Dr. Cosmin Vasile, Violeta Saranciuc Le contrôle et la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères: l application de la Convention de New York par les juges italiens- Prof. Avv. Aldo Frignani La convention pour la reconnaissance et l exécution des sentences arbitrales étrangères, faite à New York le 10 juin 1958, dans la jurisdiction portugaise - Duarte G. Henriques La possibilité de la Cour d Arbitrage de prononcer une décision à remplacer le consentement du promettant - vendeur au refus de conclure le contrat de vente chez le notaire publique- Anca Maria Stîngă L extension de la convention d arbitrage: groupes de sociétés et groupes de contrats- Dr. Sandra Dinescu II. JURISPRUDENCE ARBITRALE Compétence Omission de la désignation des arbitres dans le contenu de la clause compromissoire caractère institutionnel de l arbitrage prétendue viciation du consentement à la signature du document contractuel contenant la clause compromissoire comportement contradictoire du contestataire de la clause compromissoire caractère valide et opérant de la clause compromissoire Réserves exprimées pendant l étape des négociations du contrat concernant la stipulation de la clause compromissoire défaut d inclusion des relatives réserves dans le contenu du contrat signature du contrat avec objections rejet des relatives objections de la part du partenaire contractuel manque de conséquences juridiques existence de la clause compromissoire compétence de l arbitrage Caractère d ordre public de la compétence matérielle pour traiter l opposition à l exécution impossibilité des parties de déroger aux dispositions légales impératives, d une part, impossibilité d établir, par clause compromissoire, une autre compétence pour traiter le différend, d autre part Allégation de violation d une obligation non stipulée dans un contrat contenant une clause compromissoire allégation indirecte, mais non équivoque, des principes impliquant l institution de la responsabilité civile délictuelle conséquences Nr. 4 (32) V

10 Sommaire III. VARIA Comptes rendus III.1. UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, United Nations, New York, 2012, 232 pages III.2.Alexander J.Bělohlávek, Naděžda Rozehnalová (editori), Czech (&Central European) Yearbook of Arbitration, volume 1, The Relationship between Constitutional Values, Human Rights and Arbitration, JurisNet, New York, 2011, 533 pages VI Revista Română de Arbitraj

11 Nulitatea absolută a convenţiei arbitrale încheiate fără autentificarea notarului o extravaganţă a Noului Cod de procedură civilă Dr. Cosmin Vasile Violeta Saranciuc Rezumat Cu titlu de noutate, Noul Cod de procedură civilă (NCPC în cele ce urmează) prevede la art. 548 alin. (2) necesitatea încheierii convenţiei arbitrale care se referă la un litigiu legat de transferul dreptului de proprietate şi/sau constituirea altui drept real asupra unui imobil, sub sancţiunea nulităţii absolute, în formă autentică notarială. Raţiunea care a determinat legiuitorul să introducă un astfel de text în reglementarea privind procedura arbitrală rămâne greu de inexplicat, dată fiind incompatibilitatea vădită a acestuia cu ideea de caracter privat şi convenţional al arbitrajului. Mai mult, este o direcție opusă faţă de tendinţele care domină practica internațională în materie. În doctrină s-au exprimat deja rezerve( 1 ) faţă de aceste dispoziţii legale, însă existența unei atare dispoziții în dreptul pozitiv român este o realitate care nu poate fi ignorată, astfel că este util să clarificăm care sunt efectele și regimul juridic, în ce măsură aceasta aduce atingere esenţei convenţionale a arbitrajului şi, în concret, cum afectează acordul de voinţă al părţilor unei convenţii arbitrale de a supune un litigiu arbitrajului. Regimul juridic al nulităţii decurgând din nerespectarea cerinţei formei autentice notariale Deşi, în ansamblu, reglementarea privind organizarea şi desfăşurarea arbitrajului, astfel cum sugerează şi sediul materiei, are un preponderent caracter procesual, fiind în discuţie, în esență, o procedură jurisdicţională, se poate observa că, totuşi, unele norme pe care aceasta le cuprinde sunt de drept substanţial( 2 ). Este cazul prevederilor speciale privind formarea, condiţiile de valabilitate şi efectele convenţiei arbitrale. Astfel, atât compromisul, cât şi clauza compromisorie sunt, în esenţa lor, convenţii, întrucât exprimă un acord de voinţă al părţilor în privinţa soluţionării unui litigiu existent sau viitor pe calea arbitrajului, renunţând, astfel, la jurisdicţia statală. Având natura juridică a unei convenţii, acestea se încheie şi se execută conform regulilor de drept comun, cuprinse în codul civil, privind contractele( 3 ), iar NCPC prevede dispoziţii speciale care li se aplică cu prevalenţă, în cazul în care derogă de la dreptul comun. În acest sens, facând o paralelă între convenţia arbitrală şi aşa-numitele convenţii judiciare( 4 ), 1 A se vedea în acest sens, Ion Deleanu, Noul Cod de Procedură Civilă. Comentarii pe articole, Vol. I, Ed. Universul Juridic, Bucureşti 2013, p. 746; Adrian Severin, Consideraţii asupra Reglementării arbitrajului în Noul Cod de Procedură Civilă cu specială privire la arbitrajul instituţionalizat, în Dreptul nr. 1/2011, p. 72; Radu Bogdan Bobei, Arbitrajul intern şi internaţional. Texte. Comentarii. Mentalităţi, Ed. C.H. Beck, Bucureşti 2013; Gabriel Boroi, Octavia Spineanu-Matei, Andreia Constanda, Carmen Negrilă, Veronica Dănăilă, Delia Narcisa Theohari, Gabriela Răducan, Dumitru Marcel Gavriş, Flavius George Păncescu, Marius Eftimie, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, Vol. II. Art , Ed. Hamangiu, Bucureşti 2013, p. 32; Cristina Florescu, Condiţii de formă ale convenţiei arbitrale, Revista Română de Arbitraj nr.1/2012, p A se vedea Viorel Roş, Arbitrajul comercial internaţional, Editura R.A. Monitorul Oficial, Bucureşti 2000, p A se vedea în acest sens Thomas E. Carbonneau, The Law and Practice of Arbitration, Ed. Juris Publishing, 2004, p A se vedea Viorel Roş, op. cit., p , cu privire la legătura dintre tranzacţie şi convenţia arbitrală; a se vedea şi Ion Deleanu, Convenţiile Nr. 4 (32) 1

12 constatăm că, în ambele cazuri, părţile, încheind astfel de acte juridice, se pun de acord cu privire la modul în care vor dispune de drepturile lor procesuale. Convenţiile judiciare, deşi sunt indisolubil legate de procedura de judecată în faţa instanţelor judecătoreşti, totuşi, dată fiind natura lor contractuală prin sursă ( 5 ), sunt indiscutabil supuse, în ceea ce priveşte formarea, condiţiile de validitate şi efectele, unor reguli de drept substanţial, ca orice contract. Soluţia nu poate fi alta în cazul convenţiilor arbitrale, care, deşi au ca obiect o chestiune procedurală, reprezintă rezultatul acordului de voinţă al părţilor, conferind arbitrajului caracterul convenţional, ce concură cu cel jurisdicţional. Cu alte cuvinte, convenţia arbitrală, în sine, este o instituţie juridică de drept substanţial, chiar dacă dă naştere unor efecte pe planul dreptului procedural. De aici, în doctrină, convenţia arbitrală a fost caracterizată drept o instituţie mixtă( 6 ) sau hibridă( 7 ), cuprinzând atât elemente procedurale, cât şi elemente contractuale. Având în vedere cele expuse anterior, legiuitorul a optat ca sediul materiei pentru acest tip de contract - convenția arbitrală să îl reprezinte Codul de procedură civilă, iar nu Codul civil. Numai aparent paradoxală, alegerea legiuitorului este una înțeleaptă și justificată. Desigur, dispozițiile speciale din NCPC, care reprezintă sediul materiei pentru acest tip de contract, se întregesc cu cele generale din Codul civil, completând astfel regimul juridic care îl guvernează. Aşadar, revenind la dispoziţiile art. 548 alin. (2), conchidem că acestea, deşi sunt cuprinse într-o reglementare care priveşte o procedură jurisdicţională, totuşi, prin conţinut, sunt norme de drept material. Apreciem că menționarea expresă a împrejurării că nulitatea absolută este sancțiunea incidentă pentru nesocotirea acestor dispoziții legale a fost mai degrabă dorința legiuitorului de a sublinia importanța sau gravitatea textului de lege a cărei rațiune rămâne o enigmă, iar nu rigoarea juridică. Dacă ne raportăm la dispozițiile art alin. 1 Cod civil, conform cărora Este lovit de nulitate absolută contractul încheiat în lipsa formei pe care, în chip neîndoielnic, legea o cere pentru încheierea sa valabilă., deducem că legiuitorul a dorit să instituie o formă ad validitatem, precizând redundant că sancțiunea incidentă pentru nesocotirea sa este nulitatea absolută. În aceste condiţii, cazul de nulitate absolută prevăzută de acest text de lege sancționează o cerință specială de formă prevăzută ad validitatem și, pe cale de consecință, are regimul juridic al unei nulităţi de drept material. Ceea ce presupune că nulitatea convenţiei arbitrale ar putea fi invocată de orice persoană interesată, nefiind susceptibilă de confirmare. Astfel, cel puţin teoretic, instituirea condiţiei de formă autentică notarială ad validitatem, ar putea împiedica arbitrarea unui litigiu, cu privire la care părţile s-au înţeles (şi nu au avut nicio rezervă) să-l supună acestei jurisdicţii alternative, ceea ce este în contradicţie cu însăşi logica arbitrajului, ca procedură jurisdicţională, facultativă, care, conceptual, se iniţiază şi se desfăşoară pe tărâmul acordului de voinţă al părţilor. Aplicarea în timp a dispoziţiilor art. 548 alin. (2) NCPC inaplicabilitatea cu privire la o convenţie arbitrală încheiată anterior datei de Este indiscutabil faptul că, în ipoteza în care o cerere de arbitrare este formulată după data de 15 februarie 2013, dispozițiile NCPC în materie de arbitraj vor fi incidente. Problema care se pune este dacă tribunalul arbitral, judiciare în ambianţa noului Cod de procedură civilă, Pandectele Române nr. 4/2012, p Ion Deleanu, op.cit., p Radu Bogdan Bobei, op.cit., p autorul arată că, în sistemul de drept român, convenţia arbitrală nu este susceptibilă de a fi caracterizată drept exclusiv un act procedural sau exclusiv un act de drept substanţial. 7 Klaus Peter Berger, Re-examining the Arbitration Agreement: Applicable Law Consensus or Confusion?, în International Arbitration 2006: Back to Basics? ICC Congress Series 2006, Albert van den Berg (ed), Ed. Kluwer Law International 2007, p. 1, cu referire la Thomas E. Carbonneau, Cases and Materials on the Law and Practice of Arbitration, Ed. Thomson-West 2005, p Revista Română de Arbitraj

13 sesizat cu o cerere de arbitrare după data intrării în vigoare a Noului Cod de procedură civilă, în baza unei convenţii arbitrale încheiate înainte de această dată, aplică prevederile art. 548 alin. (2) pentru a verifica existenţa şi validitatea acestei convenţii. Astfel cum am arătat, aceste prevederi legale instituie o condiţie de formă ad validitatem, or, valabilitatea a unei convenţii nu poate fi apreciată decât prin prisma prevederilor legale în vigoare la data încheierii sale. La prima vedere, cel puțin o îndoială s-ar putea naşte prin raportare la normele de drept tranzitoriu cuprinse în Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Codului de procedură civilă, întrucât constatăm că dispoziţiile acestuia se aplică proceselor începute după intrarea sa în vigoare. Totuşi, nu poate fi trecut cu vederea faptul că, prin ipoteză, vorbim de o convenţie încheiată sub imperiul legii vechi, anterior şi în afara procesului arbitral început după intrarea în vigoare a Noului Cod de procedură civilă. Aşa cum am explicat supra, această convenţie se caracterizează prin dualitate, în sensul că se formează şi se execută ca orice contract, conform dreptului material, dar produce efecte pe plan procedural. Ca orice contract, formarea sa valabilă este guvernată de principiul tempus regit actum. În aceste condiţii, desigur, convenţiile arbitrale încheiate înainte de data intrării în vigoare a Noului Cod de procedură civilă, neautentificate de notar, ar trebui considerate valabile în cadrul unui proces arbitral început după această dată, dacă îndeplinesc toate condiţiile de fond şi de formă prevăzute de legea aplicabilă la data încheierii lor. De altfel, aceasta este singura soluţie în acord cu principiul constituţional al neretroactivităţii legii. După cum se poate observa, normele de aplicare a legii de procedură civilă în timp, deşi nu clarifică explicit situaţia convenţiilor arbitrale încheiate înainte de intrarea în vigoare a Noului Cod de procedură civilă, lasă loc pentru aplicarea directă a acestui principiu constituţional( 8 ). O confirmare a raționamentului și concluziei de mai sus o oferă chiar dispozițiile NCPC. Astfel, art. 26 alin. (1) prevede că Condițiile de admisibilitate și puterea doveditoare a probelor preconstituite și a prezumțiilor legale sunt guvernate de legea în vigoare la data producerii faptelor juridice care formează obiectul probațiunii. Acest text vizează exclusiv admisibilitatea și puterea doveditoare, în antiteză cu administrarea propriu-zisă a probelor( 9 ), ipoteză în care se încadrează și impunerea unei cerințe speciale de formă ad validitatem. Așadar, concluzia noastră este că, în ipoteza analizată, deși dispozițiile NCPC se aplică procedurii arbitrale demarate sub imperiul noii reglementări, norma de drept substanțial cuprinsă în art. 548 alin. (2) NCPC nu se va aplica retroactiv unei convenții arbitrale încheiate anterior momentului 15 februarie O reglementare excesivă, nejustificată și contra tendinţelor De mai multe zeci de ani, comunitatea internațională este preocupată de dezideratul și de necesitatea relaxării condiţiilor de validitate a convenţiilor arbitrale și de adaptare a acestora la nevoile și realitățile epocii. Astfel, numeroase discuții și dezbateri s-au purtat și se poartă cu privire la cerința formei scrise a convenției arbitrale. Este pus sub semnul întrebării caracterul justificat al finalităţii urmărite prin impunerea unei astfel de cerinţe, în detrimentul consensualismului, într-un domeniu atât de liberal 8 A se vedea Ioan Leş, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole. Vol I. Articolele 1-449, Ed. C.H. Beck, Bucureşti 2011, p , în mod just autorul punctează cu referire la regulile în privinţa legii aplicabile mijloacelor de probă că [s]oluţia este pe deplin raţională, întrucât părţile nu-şi puteau imagina, la data stabilirii unui raport juridic (încheierii unui contract, de pildă,) apariţia unei noi reglementări la data soluţionării eventualului litigiu dintre ele. De fapt, adaptând raţionamentul, mizând pe acelaşi imperativ al siguranţei circuitului civil şi al încrederii în lege, putem deduce că, dacă aplicării legii noi îi scapă condiţiile prevăzute ad probationem, cu atât mai mult, nu i se vor supune condiţiile prevăzute ad validitatem pentru acte încheiate anterior intrării ei în vigoare. 9 Gabriel Boroi, op. cit., p.72. Nr. 4 (32) 3

14 cum este arbitrajul. Se acceptă că forma scrisă este întotdeauna utilă sub aspect probator( 10 ). Pe de altă parte, condiţionarea validităţii convenţiei arbitrale de respectarea acestei forme se apreciază a fi totuşi excesivă( 11 ). Totodată, sunt din ce în ce mai multe opinii( 12 ) care contestă forma scrisă, fie că este o cerinţă ad validitatem, sau ad probationem, din considerente care ţin de dinamica şi flexibilitatea comerţului şi a relaţiilor de afaceri pe plan internaţional. În arbitrajul internaţional, condiţia formei scrise a convenţiei arbitrale s-a răspândit în special după intrarea în vigoare a Convenţiei de la New York din 10 iunie 1958( 13 ), când, raportându-se la dispoziţiile art. II(1) din Convenţie, legislaţiile multor state s-au aliniat la cerinţa formei scrise a convenţiei arbitrale (multe legislaţii adoptând acest model inclusiv în privinţa arbitrajului intern). Cu timpul, însă, odată cu dezvoltarea mijloacelor moderne de comunicaţie şi cu intensificarea relaţiilor de afaceri, sistemele de drept considerate prietenoase arbitrajului, rând pe rând, au renunţat la imperativul formei scrise sau au dat acestei condiţii un înţeles mult mai larg decât cel literal, apreciind că o manifestare de voinţă tacită, dar univocă este suficientă pentru a da efect convenţiei arbitrale astfel încheiate. De exemplu, în dreptul englez, English Arbitration Act, în vigoare încă din anul 1996, deşi evocă cerinţa formei scrise, recunoaşte în mod implicit, dar neîndoielnic, validitatea convenţiilor arbitrale încheiate oral( 14 ) prin modul amplu de a defini sfera noţiunii de formă scrisă. Un alt sistem de drept care, în privinţa convenţiilor arbitrale internaţionale, a devansat modelul dat de Convenţia de la New York este cel francez (care păstrează însă condiţia formei scrise pentru convenţiile arbitrale interne)( 15 ). În contextul acestor tendinţe, forma scrisă în accepțiunea rigidă sau conservatoare a acestui concept, a devenit, dincolo de polemici sau semne de întrebare, un maximum acceptabil pentru formalismul convenţiilor arbitrale. Este adevărat că, de obicei, legislaţiile naţionale care reglementează separat arbitrajul internaţional de cel intern păstrează o abordare mai conservatoare în privinţa convenţiei arbitrale interne, evitând avangardismul pe care îl permit în sfera arbitrajului internaţional. Mai mult, considerăm că se poate justifica o atenţie sporită asupra dovedirii existenţei convenţiei arbitrale în cazul unor litigii care, de la caz la caz, implică acte sau fapte juridice de o însemnătate aparte. Totuşi, condiţia formei autentice notariale pentru validitatea convenţiei arbitrale este atât de depăşită şi neobişnuită, inoportună și exagerată, încât sunt şi greu de găsit orice termeni de referinţă în practica internă a altor state sau internaţională, pentru a ilustra caracterul nepotrivit al acestei prevederi legale. Astfel, deşi dispoziţiile art. 548 alin. (1) din NCPC anunţă o abordare progresistă în privinţa condiţiilor validităţii formale a convenţiilor arbitrale, prin extinderea sferei de cuprindere a noţiunii de formă scrisă, în acord cu tendinţele vremii, introducerea de către legiuitorul român, prin articolul imediat următor, chiar şi numai pentru o anumită categorie de litigii, a cerinţei suplimentare constând în autentificarea 10 Fouchard Gaillard Goldman, On International Commercial Arbitration, Ed. Kluwer Law International, 1999, p. 360; Redfern and Hunter, On International Arbitration, Ed. Oxford University Press, Oxford 2009, p Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Volume I, Ed. Wolters Kluwer, p Gerold Herrmann, Additional Uniform Legislation on Arbitation, în lucrarea Arbitration Insights. Twenty Years of the Annual Lecture of the School of International Arbitration editată de Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, Ed. Kluwer Law International, 2007, p ; Neil Kaplan, New Developments on written form, în Enforcing Arbitration Awards under the New York Convention, Experience and Prospects, United Nations Publication, 1999, p ; A.G. Van den Berg, International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions, Ed. Kluwer Law International, 2003, p. 47; Alan Uzelac, Written Form of the Arbitration Agreement Towards a Revision of the UNCITRAL Model Law, lucrare pe baza discursului prezentat la conferinţa Celebrating Success: 25 Years United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) and 20 Years UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Vienna, La care România a aderat prin Decretul nr. 186/ Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Volume I, Ed. Wolters Kluwer, p A se vedea şi alte exemple de legislaţii de legislaţii care au devansat standardul Convenţiei, în Michael W. Bühler, Thomas H. Webster, Handbook of ICC Arbitration, Ed. Sweet & Maxwell, 2009, p Revista Română de Arbitraj

15 notarială, conduce la ideea unei involuţii şi este fără egal în alte legislaţii( 16 ). Trebuie subliniat că, din fericire, această controversată condiţie a autentificării notariale nu este aplicabilă convenţiilor arbitrale internaţionale. Pe de o parte, NCPC cuprinde o reglementare separată a arbitrajului internaţional (Titlul IV din Cartea a VII-a), stabilind distinct condiţiile încheierii valabile a convenţiei arbitrale în varianta internaţională, fără a reitera cerinţa formei autentice notariale pentru convenţiile arbitrale care se referă la un litigiu legat de transferul dreptului de proprietate şi/sau constituirea altui drept real asupra unui imobil( 17 ). Lipsa acestei reglementări pentru arbitrajul internaţional indică intenţia legiuitorului de a nu supune convenţia arbitrală internaţională cerinţei autentificării notariale. Totodată, observăm că prevederile privind convenţia arbitrală nu fac parte din categoria regulilor de aplicare subsidiară, incidente prin trimitere la dispoziţiile Cărţii a IV-a (ce reglementează arbitrajul intern), reguli care sunt indicate în mod expres şi limitativ în art din Noul Cod de procedură civilă. Prin urmare, condiţiile de formă pentru convenţia arbitrală de arbitraj intern nu reprezintă dreptul comun pentru arbitrajul internaţional. Pe de altă parte, o soluţie contrară ar fi în contradicţie vădită cu prevederile art. II(1) din Convenţia de la New York din 10 iunie 1958, care, astfel cum am arătat supra, instituie drept condiţie maximă de formă pentru convenţiile arbitrale din arbitrajul internaţional cerinţa formei scrise. Astfel, statele contractante pot prevedea condiţii de validitate formală mai puţin exigente decât cele ale Convenţiei, dar nu pot înlocui sau suplimenta condiţiile de formă prevăzute de Convenţie cu alte cerinţe mai restrictive prin legislaţiile naţionale, în caz contrar, dispoziţiile Convenţiei fiind aplicabile cu prevalenţă( 18 ). Convenția de la New York joacă astfel rolul unui gardian care, în cazul arbitrajului internațional, lipsește de efecte eventuale manifestări de voință ale legiuitorului național care vin în conflict sau tind să lipsească de efecte dispozițiile Convenției. Aplicarea, efectele și finalitatea Există vreo raţiune în a stabili un regim juridic atât de formalist în ceea ce priveşte validitatea convenţiei arbitrale care se referă la un litigiu legat de transferul dreptului de proprietate şi/sau constituirea altui drept real asupra unui bun imobil? Se consideră( 19 ) că încheierea unei convenţii arbitrale implică o renunţare la dreptul de a avea acces la instanţele judecătoreşti si la garanţiile oferite de procedurile judiciare sau, mai specific, la dreptul conferit de art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale. De aceea, este important ca părţile să fie pe deplin conştiente de gravitatea şi consecinţele opţiunii exprimate atunci când consimt la o clauză arbitrală sau la un compromis. În acest sens, s-a arătat că raţiunea cerinței formei scrise a convenţiei arbitrale este similară celei care determină instituirea în unele legislaţii a condiţiilor speciale de formă pentru anumite categorii de acte juridice, precum cele translative de 16 A se vedea Adrian Severin, op. cit., p. 72; în acelaşi sens Ion Deleanu, op. cit., p A se vedea în acest sens Radu Bogdan Bobei, op.cit., p. 256 de altfel, autorul conchide că, în lipsa reglementării acestei cerinţe pentru ipoteza litigiului arbitral internaţional, în ipoteza litigiului arbitral intern, art. 540 alin. (2) NCPC se aplică dacă bunul imobil este situat pe teritoriul României. 18 A se vedea Gary B. Born, op.cit. p şi jurisprudenţa la care autorul face referire; Fouchard Gaillard Goldman, op.cit., p. 373; S.I.Strong, What Constitutes and Agreement in Writing in International Commercial Arbitration? Conflicts between the New York Convention and the Federal Arbitration Act, Stan.J,Int l L , p. 53; totuşi, a se vedea o opinie nuanţată în Redfern and Hunter, op.cit., p. 93, în sensul că, în esenţă, atunci când nu sunt respectate cerinţele speciale de formă, validitatea convenţiei arbitrale ar putea fi verificată de instanţele naţionale conform legii statului care impune o astfel de condiţie, cu rezerva că astfel de condiţii pot fi ignorate în procedura de recunoaştere sau învestire a hotărârii arbitrale, având în vedere că sunt aspecte pur formale. 19 Thomas E. Carbonneau, op.cit., p. 501; Jean-Louis Delvolve, Third parties and the arbitration agreement, în Enforcing Arbitration Awards under the New York Convention, Experience and Prospects, United Nations Publication, 1999, p. 19. Nr. 4 (32) 5

16 proprietate sau testamentele( 20 ). Această finalitate a formalismului convenţiei arbitrale este, însă, discutabilă, întrucât, deseori, garanţiile oferite de procedurile judiciare rămân o aparenţă( 21 ) - de pildă, faţă de durata procesului sau din diferite motive legate încărcarea exagerată a instanţelor judecătoreşti. Astfel, deseori arbitrajul este preferat jurisdicţiei statale tocmai pentru a fi evitat riscul unui act de justiţie necorespunzător al instanţelor judecătoreşti. În fine, nu trebuie să uităm că, în limitele prevăzute de lege, hotărârile arbitrale pot face obiectul controlului judecătoresc, deci, această justiţie privată nu rămâne cu totul nesupravegheată. Chiar dacă acceptăm abordarea mai formalistă şi, poate, excesiv de protecţionistă la adresa subiectelor de drept care, în mod obişnuit, apelează la procedura jurisdicţională arbitrală, nu poate fi trecut, însă, cu vederea că forma scrisă a convenţiei arbitrale este o cerinţă mai mult decât suficientă pentru a asigura caracterul neechivoc al voinţei exprimate de acestea de a se arbitra. Condiţia formei autentice ad validitatem nu numai că excede acestei finalităţi te proteguire a intereselor private ale părţilor, ci, mai grav, este, teoretic, în măsură să le desfiinţeze de plano înţelegerea de a se îndepărta de la justiţia statală, acordând preferinţă celei private, pentru simpla omisiune de a se prezenta la un notar. De altfel, grija sporită a legiuitorului român pentru raporturile juridice translative şi/sau constitutive de drepturi reale asupra imobilelor şi pentru securitatea circuitului civil nu poate justifica impunerea formei autentice convenţiilor arbitrale încheiate în privinţa litigiilor ivite în legătură cu aceste raporturi. În mod evident, obiectul convenţiilor arbitrale nu are de a face cu însăşi transmiterea/constituirea dreptului real, ci se referă la opţiunea pentru o formă de jurisdicţie pe care părţile o consideră mai potrivită intereselor acestora. Pentru actele juridice prin care se strămută sau se constituie drepturi reale, preocuparea deja s-a manifestat prin prevederile art din Noul Cod civil, potrivit cărora, acestea trebuie încheiate, sub sancţiunea nulităţii absolute, în formă autentică. Nu se justifică nici potenţialul argument privind necesitatea respectării principiului simetriei formelor. Convenţia arbitrală nu se încheie în vederea realizării transferului/constituirii dreptului real asupra imobilului, ci pentru a produce anumite efecte pe planul drepturilor procesuale ale părţilor. De altfel, în ipoteza clauzei compromisorii sub forma anexei ulterioare la contractul principal şi, cu atât mai mult, în cazul compromisului, de cele mai multe ori transferul/constituirea dreptului real este deja realizată la momentul încheierii convenţiei arbitrale. Totodată, datorită caracterul autonom al acesteia, convenţia arbitrală, de regulă, supravieţuieşte contractului translativ/constitutiv de drepturi reale la care se referă şi, prin urmare, produce efecte chiar dacă acest act juridic principal nu a fost încheiat în mod valabil, sau dacă este ineficace din orice alt motiv. În acelaşi sens, s- a explicat în doctrină( 22 ) că regula simetriei actelor juridice nu poate fi incidentă, atât timp cât hotărârea arbitrală (care, adăugăm noi, este produsul arbitrajului pentru care au optat părţile prin convenţia arbitrală) emană de la arbitri și legea îi conferă un regim și efecte juridice cvasi-identice cu cele ale hotărârii judecătorești. Trecând peste aceste aspecte evidente care descalifică iniţiativa legiuitorului, revenim la dualitatea convenţiei arbitrale, care, pe de o parte, se formează şi se execută conform dreptului material, şi, pe de altă parte, produce efecte pe planul dreptului procesual. În atare condiții, este un non-sens juridic sau, cel puţin o incoerenţă inacceptabilă, să impui forma autentică notarială convenţiei arbitrale, prin care părţile unui 20 Gary B. Born, op.cit. p. 584, în nota de subsol, autorul menţionează câteva exemple de astfel de cerinţe speciale de formă, adoptate în diverse state. Observăm că cerinţa formei autentice nu pare a fi una răspândită în legislaţiile altor state, fiind şi rezonabil să se accepte că forma scrisă, ad validitatem sau ad probationem, este o formalitate suficientă pentru a asigura caracterul conştient al acordului exprimat de părţi la încheierea unui act juridic de o importanţă deosebită sub aspectul consecinţelor patrimoniale. Nu putem să nu remarcăm că atenţia pe care o acordă legiuitorul român în Noul Cod civil şi Noul Cod de procedură civilă activităţii de autentificare notarială este nejustificată. 21 Thomas E. Carbonneau, op.cit., p Gabriel Boroi ş.a., op.cit. p Revista Română de Arbitraj

17 contract translativ/constitutiv de drepturi reale asupra unui imobil au renunţat la procedura de judecată în faţa instanţelor judecătoreşti, în favoarea jurisdicţiei private a arbitrajului, în condiţiile în care, dacă ar fi accesat jurisdicţia statală, ar fi putut dispune de drepturile lor procesuale prin încheierea unei tranzacţii judiciare în (simplă) formă scrisă sau în faţa judecătorului( 23 ). Disproporţia este vădită. Toate aceste considerente ne îndreptăţesc să concluzionăm că în spatele adoptării unui text de lege cum este cel cuprins în art. 548 alin. (2) din NCPC nu pot sta motive justificate de protecţia unor interese private de o importanţă deosebită pentru securitatea circuitului civil. De altfel, dacă ar fi existat într-adevăr o raţiune care face perspectiva arbitrajului într-o anumită materie atât de problematică, legiuitorul are la îndemână soluția mai logică și tranșantă de a declara nearbitrabilă( 24 ) acea materie. Dincolo de toate argumentele de mai sus, cerința formei autentice notariale pentru validitatea convenţiei arbitrale încheiate referitor la un litigiu legat de transferul dreptului de proprietate şi/sau constituirea altui drept real asupra unui imobil este o realitate a dreptului pozitiv care va produce efecte juridice. În ceea ce privește sfera de aplicare, aceasta este una generală pentru categoria de litigii vizate. Astfel, alin. (2) al art. 548 NCPC reprezintă o excepție de la regula consfințită de alin. (1) al aceluiași articol, excepție care se aplică în egală măsură tuturor felurilor convenției arbitrale, astfel cum sunt acestea reglementate de art. 549 NCPC. În cazul în care ar exista dubii cu privire la intenția legiuitorului, acestea sunt spulberate de dispozițiile art. 603 alin. (3) NCPC. În cazul acelorași litigii, arbitrabile numai în baza convenției autentificate de notar, sentința arbitrală se prezintă instanței de judecată sau notarului public pentru a obține o hotărâre judecătorească sau un act notarial autentic, în vederea atingerii scopului final de a înregistra în cartea funciară transferul dreptului de proprietate sau constituirea altui drept real. Așadar, arbitrajul nu numai că începe doar în fața notarului public, dar tot acolo se și finalizează! Mai mult, notarul public, pus pe o poziție de egalitate cu instanța de judecată verifică respectarea condițiilor (altele decât procedurile impuse de lege și achitarea impozitelor) de către sentința arbitrală. Ne întrebăm ce condiții ar putea fi verificate de notar și cum poate fi conceput ceea ce apare a fi un control incidental de legalitate a sentinței arbitrale (fie el indirect și partial) să fie realizat de către un notar public, în condițiile în care regimul juridic instituit de NCPC exclude o asemenea posibilitate. Acest text de lege reprezintă o culme a absurdului. Încălcând logica jurică a reglementării instituției arbitrajului, principiile si regimul juridic după care se realizează controlul de legalitate al sentinței arbitrale și chiar și dispoziții constituționale, dispoziția analizată reprezintă un îndemn pentru justițiabili de a abandona calea arbitrajului, în ce privește litigiile vizate. Ce ar trebui să se întâmple când intenţia aparentă de a ocroti părţile devine o piedică în calea voinţei lor? Posibile remedii Prima observație este că se impune și nutrim speranța ca această extravaganță a legiuitorului va fi abrogată. Cu cât mai repede, cu atât mai bine. În al doilea rând, în măsura în care criticile și argumentele de mai sus, sau altele similare, mai energice și mai convingătoare, pot fi încadrate și în critici de neconstituționalitate, considerăm că se poate pune sub semnul întrebării chiar constituționalitatea acestor dispoziții. Dacă nu în totalitatea lor, revoluționarul art. 603 alin. (3) sau nuanța conform 23 Într-o abordare mai cutezătoare, o instanţă de judecată din S.U.A. a reţinut în cauza Julie Jenkins v. Percival USF, drept argument pentru validitatea convenţiei arbitrale încheiate oral, că refuzul de a da eficienţă unei astfel de convenţii ar contraveni politicii statului Utah de a încuraja soluţionarea extrajudiciară a diferendelor, odată ce părţile au convenit să nu apeleze la judecată. 24 Astfel cum în Bulgaria nu sunt arbitrabile litigiile în legătură cu dreptul de proprietate şi posesia imobilelor, iar în Turcia nu pot fi supuse arbitrajului litigiile privind imobilele, în general. Nr. 4 (32) 7

18 căreia autentificarea în orice chip recunoscut de lege nu este suficientă, ci numai cea în fața notarului public (sic!) satisface exigența legiuitorului, ar trebui să cadă victime unei excepții de neconstituționalitate riguros motivate. Până atunci, se impune să analizăm în ce măsură este afectat caracterul convenţional al arbitrajului, cu alte cuvinte, dacă părţile unui conflict de natura celui vizat de această cerinţă, care nu ajung la un notar, pot, totuşi, să îşi vadă litigiul soluţionat pe calea arbitrajului. Considerăm că răspunsul trebuie să fie afirmativ. Astfel, dacă părţile, care au încheiat convenţia arbitrală, fără să respecte forma ad validitatem prevăzută de lege, se adresează tribunalului arbitral şi acceptă în faţa acestuia (de pildă, la cererea de arbitrare a reclamantului pârâtul răspunde cu întâmpinare, prin care acceptă competenţa tribunalului arbitral), soluţionarea litigiului prin arbitraj, iar tribunalul arbitral ia act de această manifestare de voinţă a părţilor, există o convenție arbitrală valabilă. Posibilitatea ca o procedură arbitrală să se deruleze în baza unei convenții arbitrale încheiate în fața tribunalului arbitral (surmontând astfel orice vicii ale convenției sau chiar lipsa sa cu desăvârșire) este tradițională, incontestabilă și prevăzută expres inclusiv de art. 549 alin. (2) NCPC( 25 ). Acestui argument i se adaugă cel decurgând din valoarea de act autentic pe care o are încheierea arbitrală prin intermediul căreia tribunalul arbitral constată și consemnează nu numai că părțile nu au excepții privind existența și validitatea convenției arbitrale (art. 592 NCPC), ci că își exprimă acordul și dorința expresă de a rezolva disputa prin arbitraj. În acest caz, avem o convenție arbitrală consfințită printr-un act autentic. În atare condiții, obligarea părților să recurgă la notarul public pentru a reveni cu actul în lipsa căruia arbitrajul nu ar putea continua (sau să autentifice în alt chip convenția lor neechivocă consfințită de un act procedural cu valoare de act autentic) se plasează pe tărâmul absurdului și abuzivului. În fine, trebuie amintit și că art din Noul Cod civil reglementează validarea contractului. Validarea contractului este instituția prin intermediul căreia contractul afectat de o cauză de nulitate este validat prin acoperirea nulității prin confirmare sau în alte moduri anume prevăzute de lege. Refuzul părților de a se prevala de o cauză de nulitate reprezintă o manifestare de voință în sensul validării contractului, sau chiar al încheierii unei alte convenții de arbitraj. Prin urmare, apreciem că o convenție arbitrală afectată de o cauză de nulitate absolută poate fi validată de părți în fața tribunalului arbitral, manifestarea de voință fiind consolidată de efectul protector al art 592 NCPC. Suntem conștienți că cea din urmă interpretare poate fi ușor catalogată ca îndrăzneață și este susceptibilă de a fi combătută cu argumente seci și convingătoare. Arbitrajul înseamnă și inovație și curaj. Practica arbitrală a oferit în ultimele zeci de ani creații pretoriene care au surmontat neajunsuri decurgând din reglementări legale echivoce sau vid legislativ. Avem deci, motive de optimism, mai ales în condițiile în care textul de lege în discuție este doar o mică pată neagră asupra dreptului pozitiv în materie de arbitraj care, privit în ansamblu, a realizat un salt calitativ substanțial prin intrarea în vigoare a NCPC. 25 Noutatea adusă de formularea acestui text în comparație cu cel similar din vechiul cod este mențiunea că înțelegerea în fața tribunalului arbitral trebuie să fie scrisă. Practic, această nuanță exclude posibilitatea ca pârâtul să consimtă tacit la formarea sau acoperirea viciilor convenției arbitrale, ceea ce transformă așa-zisa convenție arbitrală implicită în una explicită, consfințită în scris în fața tribunalului arbitral. 8 Revista Română de Arbitraj

19 Recognition and enforcement of foreign arbitral awards: the application of the New York Convention by Italian courts Prof. Avv. ALDO FRIGNANI University of Turin School of Law Abstract The contribution represents an updated survery of the most important and recent case law developed in Italy by the courts( in primis, the Supreme Court of Cassation) in applying the New York convention on recognition and enforcement of foreign arbitral awards. After a short introduction on historical developments and a recall of the laws nowadays in force, the survey touches upon some general issues, like the pathological clauses. The core of the contribution is devoted to the various grounds for denying recognition or enforcement, as established in Art. V of the Convention. The author concludes that, in general terms, the outcome is positive since Italian judges paid a fair deference to both the letter and the spirit of New York Convention rendering Italy a jurisdiction which favors international arbitration by showing a surprising readiness to recognize and/or enforce foreign awards. As a final remark, it is emphasized the commonly shared opinion that New York Convention has worked pretty well insofar and thus no need is felt to reform the principles on which it is based. Introduction. The relevant sources of law From an historical point of view the way Italy has granted recognition and/or execution to foreign arbitral award can be divided into two periods, the watershed of which is the New York Convention: until May 1, 1969 (date in which N.Y. came into force) foreign arbitral awards were treated as court decisions and their recognition was submitted to a domestic exequatur (that is review on the merits). Starting from May 1, 1969 onward the foreign arbitral awards covered by the N.Y.Convention could benefit of the most relaxed regime introduced by the Convention and the only conditions to oppose recognition were those set forth in the same Convention. The recognition and enforcement in Italy of a foreign arbitral award may occur also beyond any international convention. In fact the last reform of the law on arbitration of February 2, 2006, n.40 provides for general conditions in the following terms 1. Article 839 Recognition and enforcement of foreign arbitral awards 1. The party wishing to enforce a foreign award in the Republic shall file a petition with the president of the court of appeal of the district in which the other party has its domicile; if that party has no domicile in Italy, the court of appeal of Rome shall have jurisdiction. 2. The petitioner shall supply the original award or a certified copy thereof, together with the original arbitration agreement or an equivalent document, or a certified copy thereof. 3. If the documents specified in the second paragraph 1 These rules were already introduced by law n.25 of January 5,1994 and remained untouched in the last reform of February 2,2006. For more information see the survey of TAMPIERI, in Commentario breve al diritto dell arbitrato nazionale ed internazionale (edited by BENEDETTELLI, CONSOLO, RADICATI DI BROZOLO), Padova,2010,1111 ff.;bernardini, Riconoscimento ed esecuzione dei lodi stranieri in Italia, in Riv.arb.,2010,429 ff. Nr. 4 (32) 9